Preliminare: la nuova moda della caparra che non c’è!

Sappiamo tutti cos’è un contratto preliminare. E cioè un contratto mediante il quale due o più parti si impegnano a porre in essere successivamente un comportamento avente valore giuridico. Per approfondire la natura del contratto preliminare, che ora qui ci farebbe andare fuori tema rinvio ad un mio precedente scritto.

Normalmente al momento della firma del preliminare si consegna una somma di danaro alla controparte, che si chiama caparra. La caparra (confirmatoria) è la somma che l’acquirente consegna al venditore al momento della conclusione del contratto per dimostrare la sua buona fede, e quindi, come dicono gli esperti, per rafforzare la garanzia patrimoniale del contratto.

La caparra che, poi, si trasformerà in acconto prezzo, è la somma che rappresenta la serietà e la irrevocabilità dell’accordo preliminare intercorso tra le parti, perché, grazie ad essa, in caso di inadempimento, il venditore può immediatamente soddisfarsi, ma anche l’acquirente ha diritto, senza dover dimostrare di aver conseguito danni per il comportamento del venditore, ad ottenere immediatamente il doppio di quella somma.

La caparra è quindi un elemento che, pur non essendo teoricamente essenziale, in quanto le parti si possono irrevocabilmente impegnare anche senza di esso, costituisce un elemento importante e fondamentale della definitività dell’accordo intercorso tra le parti.

Ecco perché la caparra viene consegnata sempre, sia nel caso di contratto preliminare firmato contestualmente tra acquirente e venditore, sia nel caso di contratto preliminare che si conclude in due tempi, e cioè mediante la sequenza proposta/accettazione. In quest’ultimo caso il proponente acquirente metterà a disposizione la somma di danaro al momento della accettazione dalla parte del venditore.

Mancano i soldi per la caparra

Purtroppo capita spesso un “piccolo” intoppo nell’operazione che vi ho sommariamente descritto. Al momento della firma del preliminare (o al momento della firma della proposta del promissario acquirente) viene fuori che quest’ultimo i soldi da consegnare al venditore a titolo di caparra, semplicemente, non ce l’ha.

Qui, dovrei passare un po’ di tempo per esortarvi a non imbarcarvi in situazioni cosi dubbie: gli immobili si comprano quando uno ha i soldi, e se addirittura si arriva al preliminare senza che si abbiano i soldi neppure per la caparra, magari aspettando, o sperando, che si aprano le nubi del cielo e una banca generosa consegni tutta la somma per l’acquisto dell’appartamento (forse con qualche piiccolo escamotage) è un atteggiamento proprio da riprovare. Ma mi fermo qui per non essere accusato di essere un piccolo borghese di un’epoca sorpassata.

L’assenza di caparra

Vorrei però far riflettere sui danni e sui rischi derivanti dall’assenza di caparra. A volte quando il promissario acquirente non ha i soldi neppure per la caparra si utilizza infatti l’escamotage dell’assegno bancario, da non incassare, ma da lasciare in deposito all’agenzia immobiliare o a un terzo.

Qui potrei farvi un lungo discorso per sottolinearvi che il terzo, anche quando esso sia un’agenzia immobiliare, non ha titolo giuridico per esercitare attività fiduciaria, bancaria, o, men che meno,  di valutazione legale su eventuali fatti giuridici successivamente apparsi. Anzi, neppure il notaio lo può fare, perché a lui è permesso di ricevere in deposito solo somme e valori, cosa che un assegno bancario certamente non rappresenta. In quei casi in cui il notaio ha ingenuamente trattenuto un assegno, e quando poi si è rivelato a vuoto, il notaio è stato giustamente condannato per aver ingenerato la falsa aspettativa che presso di lui c’erano dei soldi, ma non era vero. Figurarsi cosa accadrebbe a chi non è neppure il notaio!

Il rischio della mancanza della caparra

Ma mi limiterò a sottolineare la rischiosità di una siffatta operazione. Lasciare un assegno a terzi dichiarando solennemente che si tratta di una caparra, e incaricando il terzo di consegnarlo in un momento successivo (Quando? All’accettazione? All’atto definitivo di trasferimento?) è come non dare assolutamente nessuna caparra: niente di niente. Se il venditore non riceve il danaro, che è veicolato dall’assegno, al momento della sua accettazione, non riceve in realtà nessuna caparra e quindi in realtà l’impegno irrevocabile da acquirente/venditore diventa, secondo le circostanze , sempre più sfumato.

E un contratto preliminare di cui le parti decidono di non rilasciarsi caparra (anche se dichiarano solennemente che questa caparra esiste ed è impersonata da assegno che tiene nel portafoglio qualcun altro) dimostra che entrambe le parti non vogliono in realtà impegnarsi definitivamente e irrevocabilmente, e il mancato rafforzamento dell’impegno patrimoniale dei due contraenti si trasforma così in un indebolimento.

Se l’acquirente poi cambia idea e non compra più l’immobile che potrà fare il venditore? Una causa che dura dieci anni cercando di dimostrare i danni che ha ricevuto? Oggi molto poco realistico. Oppure se è il venditore che decide di non vendere più, cosa potrà fare l’acquirente? Anche lui sarebbe nella stessa situazione, e dovrebbe impegnarsi in una lunga causa dagli esiti incerti, senza avere la possibilità di pretendere immediatamente e rapidamente la doppia caparra come previsto dalla legge.

Operazione fittizia?

E ciò naturalmente nella caritatevole ipotesi che al momento della firma dell’assegno che viene consegnato a un terzo, sussista la provvista nel conto bancario del traente, e non venga neppure meno successivamente.  Perché nella ipotesi in cui l’assegno non fosse coperto apparirebbe provata la fittizietà dell’intera operazione con responsabilità civile e penale di chi ha emesso l’assegno, e cioè la parte acquirente, nonché di colui che lo ha tenuto incautamente in custodia, o magari ha furbamente suggerito l’operazione truffaldina.

Inutili sono tutte le altre giustificazioni che vengono affastellate per coprire l’escamotage. Prima tra tutti  quella della necessità di fare verifiche e controlli sull’immobile in vendita. Se si hanno preoccupazioni che il venditore menta, e non riferisca sull’esistenza di pregiudizievoli, ci sono ben altri strumenti, quali quelli del contratto di opzione, oppure, semplicemente, correre dal notaio perché compia anticipatamente tutte le verifiche che dovrà poi compiere nell’atto definitivo.

E la prova è che, nei fatti, i controlli vengono poi eseguiti solamente dal notaio nel momento successivo, e questi assegni che vagano nell’aria sanza tempo tinta non vengono quasi mai consegnati al destinatario, perché, al momento finale, quando fortunatamente i soldi si trovano, il cielo si è aperto, e la banca finanzia la somma necessaria, il venditore incassa quello che deve incassare, ed è il primo ad accordarsi con l’acquirente nello stracciare un assegno che non viene mai consegnato o negoziato perchè tutti ne percepiscono la fittizietà.

Notaio Massimo d’Ambrosio

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Categoria: Info e novità notarili

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