• La validità della clausola di delibera del mutuo nel preliminare

    clausola delibera mutuo nel preliminareAl giorno d’oggi sono davvero pochi i fortunati che possono comprar casa utilizzando esclusivamente i propri risparmi. In tutti gli altri casi sarà necessario rivolgersi ad una banca per ottenere la concessione di un mutuo.

    Sappiamo tutti che la strada per l’ottenimento di un mutuo è lunga e piena di insidie e capita sempre più spesso di trovare la propria casa dei sogni ancor prima di aver ottenuto l’approvazione del finanziamento. In questi casi ci troviamo di fronte a un bivio: da un lato voler bloccare la casa prescelta per evitare che altri possano soffiarcela e dall’altro correre il rischio di non aver poi i fondi necessari a pagarla.

    La prassi immobiliare per rispondere a questa esigenza ha iniziato a inserire nei preliminari di compravendita una clausola con la quale le parti sottopongono gli effetti del contratto all’ottenimento da parte del promissario acquirente del mutuo da parte della banca. In questo caso si riesce in un sol colpo a bloccare la casa e ad essere sicuri di comprarla solo una volta ottenuto il mutuo.

    Ma siamo sicuri che una simile clausola sia lecita e, anche se così fosse, quali sono i rischi per il promittente venditore?

    La condizione meramente potestativa

    Non tutti sanno che i contratti possono essere arricchiti di alcuni elementi definiti “accidentali”: elementi non necessari per la validità o l’esistenza del contratto ma che possono arricchirne il contenuto. Parliamo del termine, dell’onere e della condizione.

    Tralasciando i primi due, la condizione può essere un utilissimo strumento al quale le parti possono ricorrere per regolare i rischi derivanti dal contratto nonché per realizzare dei loro precisi interessi.  La condizione può essere sospensiva, con la quale gli effetti del contratto restano sospesi fino al verificarsi dell’evento dedotto, o risolutiva, in tal caso al verificarsi dell’evento gli effetti prodotti vengono eliminati e il contratto viene posto nel nulla.

    Un esempio potrà chiarirci le idee:

    Carlo è intenzionato a comprare l’appezzamento di terreno di Francesco con il preciso scopo di costruirci la sua futura casa ma oggi il terreno ha una destinazione agricola. Le parti possono decidere di stipulare sin da ora il contratto ma di sottoporre gli effetti dello stesso alla condizione sospensiva della sopravvenuta edificabilità del terreno entro un determinato lasso di tempo, derivante dalla futura ed incerta modifica degli strumenti urbanistici vigenti.

    Se la modifica interviene il contratto ha piena efficacia, la proprietà passa a Carlo e Francesco ottiene il prezzo, se la modifica non interviene nei termini previsti, il contratto non produce alcun effetto, Francesco si tiene il terreno agricolo e Carlo non dovrà pagare alcunché (e se ha pagato degli acconti, avrà diritto alla restituzione).

    Occorre precisare che la legge pone però dei limiti all’apposizione di clausole condizionali al contratto. In particolare, l’art. 1355 c.c. dichiara nullo il contratto sottoposto alla condizione il cui avveramento dipende esclusivamente dalla mera volontà di una delle parti: “Ti vendo la casa solo se vorrò”.

    La legge ritiene che apporre una simile condizione (definita meramente potestativa) rimessa alla mera volontà di una delle parti sia sinonimo di poca serietà della parte nell’assumere l’impegno contrattuale e per questo motivo equipara la mancanza di serietà all’assenza di volontà contrattuale con la conseguenza della nullità dell’intero contratto.

    Dobbiamo ora chiederci se la clausola che sottopone gli effetti del contratto all’ottenimento del mutuo da parte dell’acquirente possa essere assimilata alla condizione meramente potestativa. In effetti le clausole condizionali devono riguardare fatti oggettivi e disgiunti dalla volontà delle parti e se così non fosse si ricadrebbe nelle clausole meramente potestative che, come detto, elidono l’impegno contrattuale e fanno venire meno il requisito essenziale della irrevocabilità reciproca di ogni contratto.

    A voler essere precisi, la clausola condizionale avente ad oggetto la concessione del mutuo ha rilevanti aspetti soggettivi, perchè ogni banca ha i suoi criteri discrezionali per la concessione dei mutui e sono strettamente legati alla situazione personale del richiedente. Non bisogna poi dimenticare che il richiedente potrebbe cambiare idea, andare in banca e magari sollecitare il diniego, il tutto a discapito del promittente venditore.

    La Cassazione fa chiarezza

    La questione è stata oggetto anche recentemente di diverse prese di posizione tra dottrina e giurisprudenza. L’anno scorso però è intervenuta una sentenza della Cassazione (n. 22046 dell’11 settembre 2018) che sembra aver fatto il punto sulla situazione.

    La sentenza trae spunto proprio dalla richiesta di un promissario acquirente che chiedeva l’esecuzione in forma specifica di un contratto preliminare. Il promittente venditore si oppose ritenendo che il contratto fosse nullo proprio per la presenza di una clausola che ne subordinava gli effetti all’ottenimento di un mutuo per il pagamento del prezzo, clausola ritenuta meramente potestativa o comunque illecita.

    La Cassazione richiamando alcuni suoi precedenti ha negato la ricostruzione del venditore affermando che in realtà non sarebbe una condizione meramente potestativa bensì mista in quanto dipendente non solo dalla condotta del debitore/promissario acquirente ma anche dalla disponibilità della banca. Proprio questa differenziazione renderebbe ammissibile la condizione mista (alla quale quindi non si applicherebbe il disposto dell’art. 1355 c.c.).

    La sentenza se da un lato riconosce la validità della clausola dall’altro compie però un passo ulteriore di rilevante importanza arrivando a riconoscere un vero e proprio obbligo giuridico di condotta del promissario acquirente avente ad oggetto un comportamento di buona fede nell’attuazione dell’elemento potestativo della condizione mista (art. 1358 c.c.).

    In poche parole, anche il comportamento omissivo o remissivo del promissario acquirente potrebbe avere conseguenze dal punto di vista giuridico. La legge infatti prevede la cosiddetta fictio di avveramento della condizione. In parole semplici: se ostacoli o impedisci l’avveramento della condizione, la legge la considera comunque avverata (art. 1359 c.c.).

    Se il promissario acquirente quindi inizia le pratiche per ottenere il mutuo, poi firma il preliminare sotto condizione, ma successivamente, per qualche strana ragione, ci ripensa, non può tornare in banca e fare in modo che la stessa gli neghi il finanziamento.

    Un simile comportamento sarebbe del tutto scorretto ed esporrebbe l’acquirente al risarcimento dei danni nei confronti del venditore, il quale non solo non ha potuto vendergli l’immobile ma è rimasto vincolato al preliminare firmato senza poter vendere lo stesso ad altri.

    L’opinione del notaio Massimo d’Ambrosio

    La Cassazione ci dice che è lecito apporre una clausola che sottoponga il contratto alla condizione dell’ottenimento da parte del promissario acquirente del mutuo. Questo non significa che l’acquirente sia poi libero di ripensarci.

    Firmare un contratto preliminare significa obbligarsi, impone inoltre alle parti di comportarsi correttamente anche in pendenza della condizione. Questo significa che fintanto che la banca non ha concesso il mutuo, l’acquirente non può ripensarci, lavarsene le mani o addirittura spingere per ottenere un diniego.

    Un simile comportamento sarebbe del tutto scorretto nei confronti del promittente venditore. Se il mancato ottenimento del mutuo sia dipeso dal comportamento colpevole del promissario acquirente, il promittente venditore non solo può chiedere il risarcimento dei danni subiti ma può anche invocare proprio la “fictio dell’avveramento della condizione“: se il mancato avveramento della stessa è colpa dell’acquirente (ad esempio: non ha presentato volutamente i documenti necessari o ha spinto per non ricevere il mutuo), la legge lo punisce.

    La condizione si considera verificata e quindi il promittente venditore potrà chiedere al giudice non solo l’esecuzione del contratto ma anche e soprattutto il pagamento del prezzo al promissario acquirente anche se ha fatto in modo di non ottenere il mutuo.

     

    Notaio Massimo d’Ambrosio

     

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    La validità della clausola di delibera del mutuo nel preliminare ultima modifica: 2019-07-04T12:31:50+02:00 da notaio



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    10 Commenti su “La validità della clausola di delibera del mutuo nel preliminare

    • vf studio ha detto:

      Notaio buonasera ho avuto un caso simile ma ho preteso nel preliminare che parte acquirente esibisse lettera di diniego della banca in caso di mancata concessione del mutuo cosa che NON e’ avvenuta . Parte acquirente pretendeva la risoluzione del contratto ma per me il contratto era concluso. . Io mi sono opposto non avendo in mano la prova del diniego ed ho consegnato l’assegno fo ad allora in deposito al venditore e pretendendo la provigione da parte acquirente anche di parte venditrice (doppia provvigione ) per inadempienza contrattuale.
      Vorrei un Suo parere
      Valerio Fornasir

      • notaio ha detto:

        Se sei un agente immobiliare certo è dovuta la provvigione, perchè l’affare si è concluso al preliminare condizionato. Quanto alla validità del contratto e alla eventuale eccezione di inadempienza dell’acquirente deve essere una decisione della parte venditrice.

    • Girolamo Alongi ha detto:

      Nel caso di intenzione da parte dell’acquirente di sottoporre il preliminare o la Proposta di acquisto a condizione sospensiva (impegnarsi all’acquisto solo nel caso in cui si verifica l’accettazione del mutuo da parte della banca), il proprietario venditore può fare la stessa cosa ?

      Mi spiego meglio: l’acquirente propone una somma per l’acquisto di un immobile, attraverso la sottoscrizione di una Proposta di acquisto.
      Proposta di acquisto che il proprietario accetta ma solo sotto il profilo del prezzo e a condizione che non si presenti un altro acquirente, per esempio con disponibilità immediata, che intende acquistare l’immobile sottoscrivendo un preliminare senza condizioni o annunciando al proprietario di essere pronto per la stipula dell’atto definitivo.
      E’ prevista una possibilità simile ?
      Grazie

      • notaio ha detto:

        Si, si può fare. E’ un tantino complicato perchè rientriamo nel novero della Selbpunktuation, come dicono i tedeschi, cioè del preliminare del preliminare. Trovate un notaio esperto che vi aiuti!

      • alessia gocci ha detto:

        Ma il preliminare era subordinato all accettazione del mutuo e la banca non ci fornisce la carta che ha inviato alla sede centrale con la richiesta di mutuo con prestito non accettata e nemmeno l altra con prestito accettato. Quindi abbiamo/non abbiamo in mano entrambe le cose. Per quanto riguarda i venditori non c e scritto nulla sul preliminare in caso di inadempimento

        • alessia gocci ha detto:

          E per quanto riguarda il broker ? Anche il suo contratto e subordinato all accettazione del mutuo.. e scade il 30 luglio
          E nessuno si e ancora mosso

          • alessia gocci ha detto:

            Inoltre hanno richiesto un mutuo superiore al valore dell immobile per pagare tutte le spese (agenzia broker notaio). Un avvocato mi ha detto che eventualmente possiamo avvalerci su quello perche non e possibile farlo

            • notaio ha detto:

              Cara Signora, lei si è inserita erroneamente in un quesito di altri che riguarda altra cosa, mentre avrebbe dovuto continuare a trattare il suo problema a margine al suo quesito. Comunque, come le ho detto già, per consigli giuridici specifici sul suo caso occorre studiare le carte. Ripeto: vada da un notaio (anche da me, certo, se non siamo lontani) o da un bravo avvocato, porti tutta la documentazione, e avrà il giusto consiglio

    • alessia gocci ha detto:

      Gent.notaio, avrei bisogno di un suo chiarimento in merito a una delibera che non ci viene fornita per liberarci di un contratto. Ci siamo rivolti a un agenzia immobiliare a unbroker, ppcheer la compravendita di un immobile, abbiamo richiesto un mutuo che ci sarebbe stato concesso con l estinzione di un prestito. Non riusciamo ad estinguere il prestito per cause di forza maggiore e abbiamo inviato la richiesta di mutuo con il prestito, che ovviamente non e stata accettata. Nessuna carta pero dalla banca, la quale ha rapporti con la mediazione e non si capisce cosa stia succedendo. La mediazione (agenzia e broker) richiedono la provvigione perche dicono che la delibera c è. La parte che vende minaccia di chiedere i danni e non si sa se la mediazione o l banca aveva gia incaricato un notaio per la relazione del rogito senza una effettiva delibera in mano nostra.esiste una delibera condizionata ? Possono chiederci danni e provvigioni?

      • notaio ha detto:

        Si tratta di due cose differenti. Per l’agenzia, se avete fatto un preliminare, ancorchè condizionato al mutuo, la provvigione è dovuta perchè un accordo c’è stato- Quanto alla controparte occorre studiare bene il vostro preliminare (o proposta di acquisto accettata, il che è lo stesso) per capire quali sono i diritti suoi e/o del venditore. Si rivolga ad un notaio o ad un bravo avvocato del luogo portandogli tutte le carte da studiare.

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