Menzioni urbanistiche nella divisione ereditaria. Che fare?

Un tema molto discusso è quella della necessità di inserire le menzioni urbanistiche negli atti di divisione ereditaria. Per poter dare una risposta sul punto è necessario anzitutto partire dal dato positivo, ovvero dall’art. 46 del Testo Unico sull’Edilizia (TUE) approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 che dispone come gli atti, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi ad edifici o loro parti sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria.

Edifici o terreni

A differenza dell’art. 46, l’art. 30 TUE, in tema di terreni, impone l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica e al 10° comma dispone che quest’obbligo viene meno in caso di divisioni ereditarie. Ora se da un lato l’art. 46 non fa alcuna distinzione di species nel genus divisioni, dall’altro, tale diversa disciplina può essere giustificata in forza della ratio che sorregge il disposto dell’art. 30 TUE.

L’allegazione del cdu è resa obbligatoria al fine di evitare casi di lottizzazione abusiva di terreni, ipotesi impossibile da realizzarsi nel caso di divisione ereditaria che è fattispecie necessitata.

Quanto all’art. 46 TUE sembra utilizzare una espressione onnicomprensiva “atti tra vivi aventi ad oggetto lo scioglimento della comunione di diritti reali”, senza che si possa distinguere tra divisione ereditaria e non. Una prima lettura della norma non sembra lasciar spazio ad interpretazioni che non si indirizzino verso la necessaria presenza della menzione urbanistica anche alle divisioni ereditarie.

L’orientamento della Cassazione

Bisogna però sottolineare che la Cassazione in una sentenza del 2001 la n. 15133 sembra aver accolto un indirizzo differente. In particolare, la Suprema Corte, con riferimento alla nullità prevista dall’art. 17 della legge 47/1985 (poi sostituito dall’introduzione del Testo Unico Edilizia), in relazione a vicende negoziali relative a beni immobili privi delle necessaria concessione edificatoria, tra le quali sono da ricomprendere anche gli atti di scioglimento di comunione di diritti reali, ha affermato che tale nullità “deve ritenersi limitata ai soli atti tra vivi, rimanendo esclusa, quindi, tutta la categoria degli atti “mortis causa”, e di quelli non autonomi rispetto ad essi, tra i quali si deve ritenere compresa anche la divisione ereditaria, quale atto conclusivo della vicenda successoria”.

La Cassazione ha quindi considerato la divisione ereditaria come negozio al di fuori della categoria degli atti inter vivos così di fatto propendendo per l’esclusione della menzione prevista dall’abrogato art. 17 della l.47/85 oggi trasposto nell’art. 46 TUE.

La giurisprudenza di merito e la Cassazione

Tale pronuncia del 2001 è stata successivamente contraddetta da alcune sentenze di giudici di merito (Trib. Marsala 14/12/2006, Trib. Napoli 16/10/2002 e Trib. Termini Imerese 12/05/2003) i quali a più riprese hanno dichiarato che la divisione ereditaria non è assimilabile ad un atto mortis causa ma che deve essere qualificato come atto inter vivos e, quindi, laddove vi sia un immobile abusivo, non sia possibile procedere alla stipula.

Di contro, la Cassazione, con la sentenza n. 2312 del 2010, ha ripreso il principio affermato nel 2001 sostenendo che nel caso di mancata menzione urbanistica in un atto di scioglimento di comunione ereditaria, la norma di riferimento limita il proprio campo oggettivo di applicazione ai soli “atti tra vivi”, lasciando fuori tutta la categoria degli atti mortis causa.

Ivi si afferma che “la divisione ereditaria, pur attuandosi dopo la morte del de cuius, costituisce l’evento terminale della vicenda successoria e, quindi, rispetto a questa non può dirsi autonoma”. Ciò troverebbe conferma nel disposto dell’art. 757 c.c. che riconosce efficacia retroattiva alle attribuzioni scaturenti dall’atto divisionale.

A sostegno di questa tesi si porta anche la ratio di fondo della disciplina in tema di obbligo di menzioni urbanistiche, sostenendo che ciò trova fondamento nell’esigenza di fornire all’acquirente una precisa nozione della condizione urbanistica del bene negoziato, esigenza che sarebbe estranea al coerede condividente il quale è già comproprietario del bene e ne deve subire e conoscere le vicende urbanistiche.

Il dibattito non si è chiuso

C’è da notare che tale dibattito ha coinvolto anche lo sviluppo della normativa urbanistica sul punto. In effetti, il D.l. 269/2003 intendeva modificare il primo comma dell’art. 46 TUE estendendone l’applicazione non solo agli atti tra vivi ma anche a quelli mortis causa, modifica poi non recepita in sede di conversione in legge.

Se fosse passata una tale modifica, oggi non vi sarebbero dubbi sull’estensione della disciplina urbanistica anche alle divisioni ereditarie che, però, oggi permangono a causa del difficile inquadramento giuridico della fattispecie.

In definitiva, sebbene le due sentenze della Cassazione rappresentino un’importante conferma di un orientamento in passato ritenuto fortemente minoritario, allo stato attuale (e in attesa di una sentenza a Sezioni Unite che faccia chiarezza sul punto), sembra quanto meno prudente continuare a seguire la tesi maggioritaria che ritiene il disposto dell’art. 46 TUE onnicomprensivo di ogni fattispecie divisoria avente ad oggetto diritti reali, ivi compresa la divisione ereditaria. Sarà necessario quindi per il notaio inserire la menzione urbanistica e non sarà possibile ricevere un atto avente ad oggetto un immobile abusivo, salva sempre l’ipotesi di conferma di cui al comma 4°.

Notaio Massimo d’Ambrosio

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