• Il negozio fiduciario: natura e rischi

    negozio fiduciarioAvrete sentito parlare del negozio fiduciario, che si costituisce quando un soggetto, fiduciante, trasferisce a qualcun altro, fiduciario, un bene immobile, imponendogli però il vincolo obbligatorio di restituirglielo in futuro, ovvero di trasferirlo ad altri, ovvero ancora di farne un uso determinato secondo uno scopo ulteriore.
    La caratteristica essenziale del negozio è che il contratto fiduciario produce immediatamente il trasferimento degli effetti reali opponibili ai terzi, e il fiduciario diventa perciò vero e proprio proprietario dell’immobile, ma nei rapporti interni tra le parti, tra fiduciante e fiduciario, il patto continua ad avere solo valore obbligatorio.

    Il fiduciario poi adempirà al negozio fiduciario. e se l’impegno è di ritrasferire al fiduciante l’immobile. dovrà stipulare un ulteriore apposito negozio di ritrasferimento. che costituisce l’adempimento del negozio fiduciario.

    Comprenderete perciò la delicatezza e il rischio del negozio fiduciario. perché se il fiduciario fosse inadempiente, cioè se si rifiutasse di adempiere al compito che aveva accettato con il negozio fiduciario, e magari trasferisse il bene a terzi contro la volontà del fiduciante, o comunque si rifiutasse di ritrasferire il bene al fiduciante, quest’ultimo avrebbe diritto a chiedere in giudizio al fiduciario il solo risarcimento del danno (ovviamente se il fiduciario fosse capiente), mentre nella sola ipotesi in cui l’inadempimento consistesse nel rifiuto di ritrasferire il bene al fiduciante quest’ultimo potrebbe valersi del rimedio di cui all’art. 2932 c.c.), quello del preliminare, ove vi fossero ovviamente le condizioni e chiedere all’autorità giudiziaria una sentenza costitutiva che sostituisca l’adempimento spontaneo del fiduciario.

    La forma del negozio fiduciario. Scritta od orale

    Chiara quindi l’importanza della forma del negozio fiduciario, perché quando esso ha ad oggetto beni immobili richiede necessariamente la forma scritta ad substantiam, anche se, ricordate, che per forma scritta non si intende necessariamente la forma pubblica di un atto notarile, ma anche semplicemente una scrittura privata. Ciò sulla base della medesima ratio nell’art. 1351 c.c. in tema di contratto preliminare, invocabile anche per il negozio fiduciario.

    Occorre tuttavia segnalare che sussiste anche l’opinione secondo la quale l’accordo fiduciario, non essendo per sua natura destinato a creare affidamenti nei terzi, può essere pattuito anche oralmente, in quanto l’accordo verbale tra le parti rientrerebbe nella fisiologia dell’operazione economica sottostante.

    Ad avviso dello scrivente la necessità della forma scritta per i negozi fiduciari aventi oggetto beni immobili è ineliminabile, soprattutto al fine della certezza del traffico giuridico.

    Un esempio pratico

    Prendiamo, ad esempio, l’atto di adempimento del mandato fiduciario. Se il mandato fosse stato conferito solo oralmente, quando il fiduciario restituisce l’immobile al fiduciante il notaio potrà incontrare delle difficoltà. Nell’atto dovrà riferire infatti la circostanza che il patto fiduciario era stato concluso solo oralmente, e quindi che il fiduciario pone in essere il trasferimento a favore del fiduciante in adempimento di un dovere morale ai sensi dell’art. 2034 c.c., pur essendo pienamente consapevole di non esservi obbligato.

    Tale dichiarazione corre il rischio di non essere convincente dal punto di vista giuridico, ma, peraltro, qualora tale dichiarazione mancasse, il negozio di ritrasferimento presenterebbe ben altre difficoltà.

    Senza il riferimento al sottostante negozio fiduciario il ritrasferimento potrebbe essere considerato un atto di liberalità, con tutte le conseguenze ad essa annesse, quali la revocatoria, le rivendicazioni dei legittimari del fiduciario, la normativa antiriciclaggio ecc, ovvero una vendita simulata, il cui solo sospetto dovrebbe far rifiutare la stipula da parte del notaio rogante.

    Ecco quindi l’importanza di una forma scritta che tuteli il fiduciante, anche qualora si aderisse alla tesi della non necessarietà della forma scritta ad substantiam per il negozio fiduciario, e che assicuri al negozio di ritrasferimento in adempimento del pactum fiduciae la concreta giustificazione causale.

    Senza contare che l’ipotesi di menzionare un sottostante rapporto fiduciario costituito solo oralmente tra le parti, potrebbe costituire ricognizione di un debito autonomo, produttivo di effetti rilevanti anche ai fini fiscali, con l’eventuale applicazione di una autonoma tassazione.

     

    Notaio Massimo d’Ambrosio

     

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    Il negozio fiduciario: natura e rischi ultima modifica: 2019-09-02T11:28:57+02:00 da notaio



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