• La nullità degli atti notarili di immobili abusivi secondo le SS.UU. della Cassazione (Cass. 8230/2019)

    nullità degli atti notarili di immobili abusivi secondo la Cassazione 8230/2019Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con una recentissima sentenza (la n. 8230 del 22 marzo 2019),  il cui testo integrale potrete trovarlo in fondo al presente articolo,  hanno fatto chiarezza sulla portata della nullità degli atti aventi ad oggetto immobili abusivi, confermando peraltro già delle sentenze di cui avevo dato comunicazione ai lettori del blog.

    Oggi, alla luce di quanto diremo, devono ritenersi nulli solo gli atti nei quali manchino totalmente, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire del fabbricato oggetto dell’atto mentre sono pienamente validi tutti gli atti nei quali siano riportati tali estremi anche se si scopra in seguito che il fabbricato sia stato costruito in totale o parziale difformità dal titolo abilitativo.

    A nulla rileva quindi la distinzione tra variazioni essenziali e non essenziali rispetto al permesso di costruire portata avanti fino ad oggi da parte della dottrina e della giurisprudenza per marcare la linea di confine tra immobili commerciabili o meno.

    Questa è la portata della sentenza delle Sezioni Unite la quale ha accolto la natura formale della nullità sancita dall’art. 46 del Testo Unico dell’Edilizia secondo il quale sono nulli tutti gli atti tra vivi (ad esempio compravendite, permute, donazioni) aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà o di altri diritti reali (ad esempio usufrutto, diritto di abitazione o nuda proprietà) su edifici o loro parti se da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del titolo edilizio in forza del quale tali fabbricati sono stati costruiti.

    La previsione legislativa sulla nullità

    Il legislatore sin dagli anni sessanta ha inteso contrastare il fenomeno dell’abusivismo edilizio e l’ha fatto da un lato disciplinando sempre più dettagliatamente le modalità con le quali costruire sul territorio e dall’altro imponendo rigide sanzioni sia sul piano penale sia sul piano amministrativo a carico di chi commette abusi.

    Se da un lato l’art. 46 si applica a tutti gli immobili costruiti dopo il 17 marzo 1985 (di fatto riproponendo il contenuto dell’abrogato art. 17 della legge 47/82), dall’altro, l’art. 40 della l. 47/85 si applica a tutti quelli costruiti precedentemente tale data, riaffermando la nullità in tutti i casi in cui non vengano riportati in atto gli estremi del titolo edilizio.

    Diversa soluzione è stata adottata dal legislatore per gli immobili costruiti anteriormente al 1° settembre 1967. In effetti, solo con la legge Ponte (legge 6 agosto 1967, n. 765) si è iniziato a imporre il rilascio della licenza edilizia per la costruzione di fabbricati urbani e per tale ragione il legislatore riconosce la validità di atti aventi ad oggetto immobili costruiti prima di tale data anche se manchino gli estremi del titolo edilizio purchè il venditore attesti tale eventualità in atto mediante una dichiarazione sostitutiva di atto notorio.

    Alla luce di questo breve quadro normativo di riferimento, è chiaro che per la validità di un trasferimento immobiliare è necessario che il venditore dichiari in forza di quale titolo è stato costruito il fabbricato che intende alienare e se questo non è stato rilasciato il fabbricato è da considerarsi abusivo e quindi incommerciabile.

    Ora la questione così delineata non sembra poter creare dubbi o discussioni se non fosse che la dottrina e la giurisprudenza sin dall’entrata in vigore della l. 47/1985 hanno portato avanti due diverse tesi circa l’estensione di tale nullità tanto da imporre alle Sezioni Unite della Cassazione di dirimere tale contrasto con la recente pronuncia che andremo qui a commentare.

    Le tesi della nullità formale e sostanziale

    Una prima tesi detta “formale” afferma che per aversi la nullità dell’atto è sufficiente che manchi la dichiarazione dell’alienante contenente gli estremi del titolo edilizio in forza del quale il fabbricato è stato costruito. A questa ipotesi, viene equiparato il caso in cui la dichiarazione ci sia, ma risulti falsa in quanto gli estremi indicati dal venditore non esistono o riguardano un fabbricato diverso da quello oggetto dell’atto.

    Una seconda tesi, detta “sostanziale” ritiene invece che l’atto sia nullo non solo in assenza della dichiarazione dell’alienante in merito agli estremi del titolo ma anche quando, pur avendoli riportati in atto, il fabbricato ne risulti totalmente difforme.

    Si pensi al caso di Tizio che abbia ottenuto la licenza a costruire un piccolo fabbricato dislocato su due piani per una superficie complessiva non superiore a 150 mq, il quale in spregio del titolo edilizio, costruisca poi una palazzina cielo-terra di otto piani.

    Secondo questa tesi le norme urbanistiche conterrebbero in realtà due precetti, uno di carattere formale, tendente ad imporre l’indicazione in atto degli estremi del titolo abilitativo ed uno, di carattere sostanziale, finalizzato a reprimere gli abusi edilizi non solo per il caso di costruzione realizzata in totale assenza del permesso ma anche in caso di fabbricato realizzato in maniera del tutto difforme rispetto al permesso stesso.

    Quest’ultima tesi, peraltro avvalorata anche dall’Ufficio Studi del Notariato, se da un lato ha il privilegio di perseguire finalità sicuramente lodevoli, quale la lotta all’abusivismo edilizio tout court, di fatto sancendo l’incommerciabilità di immobili irregolari dal punto di vista edilizio, dall’altro, come sottolineato dalle Sezioni Unite, ricava un principio generale di nullità che manca nelle norme urbanistiche.

    Il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite

    La Cassazione è definitivamente chiara: la nullità sancita dalle norme in tema di urbanistica deve ritenersi una nullità solo formale ai sensi dell’art. 1418, 3° comma c.c. e non sostanziale poiché è questo ciò che si desume dal chiaro dato letterale delle norme stesse.

    Ogniqualvolta il legislatore impone dei divieti alla libera circolazione dei beni, questi devono essere interpretati restrittivamente e non sono ammissibili letture analogiche.

    La Cassazione precisa poi che a voler ammettere la tesi sostanziale si rischia di incappare in notevoli complicazioni pratiche stante la mancanza di un confine oggettivo entro il quale stabilire quando si è di fronte ad un abuso “maggiore” che determini l’incommerciabilità dell’immobile oppure ad un abuso “minore” che consente all’immobile di circolare ma non elimina il rischio di incorrere in sanzioni.

    In definitiva, la preferenza per la tesi formale oltre che maggiormente aderente al dato letterale garantisce una maggior certezza nella circolazione immobiliare.

    Non esiste più la nullità sostanziale

    La pronuncia delle Sezioni Unite deve essere accolta positivamente perché, come detto, elimina del tutto l’ampio dibattito sorto in seno ai fautori della tesi della nullità sostanziale, volto a definire i criteri in base ai quali stabilire se un immobile è stato costruito in modo solo parzialmente difforme dal titolo oppure in maniera del tutto difforme dallo stesso.

    Questa non era solo una disquisizione teorica ma aveva chiari effetti pratici poiché serviva a chiarire anche quando un immobile poteva ritenersi commerciabile oppure no.

    Anche prima di questa pronuncia era chiaro che tutto questo andava a discapito della certezza del diritto e della sicurezza degli acquisti immobiliari.

    Un acquirente nel 99% dei casi non è un esperto di urbanistica come non lo è il notaio che riceve l’atto e per questo nessuno poteva esser sicuro di aver acquistato bene, permanendo sempre il rischio che poi qualche furbo venditore eccepisse proprio la nullità dell’atto per violazione della normativa urbanistica e si riprendesse l’immobile.

    Questo modo di intendere la normativa, come si intuisce, non tutelava minimamente l’acquirente. Da un lato la responsabilità penale e amministrativa del venditore rischia di essere accertata a distanza di anni dalla commissione del fatto, con la spada di Damocle della prescrizione sempre pendente; dall’altro la nullità assume quasi la connotazione di una punizione per l’acquirente che non solo perde la proprietà dell’immobile abusivo (che torna al venditore) ma dovrà anche impegnarsi, tempo e denaro, per il recupero del prezzo pagato e per l’ottenimento del risarcimento dei danni subiti (se ci riesce).

    Dinanzi a questa situazione neppure era possibile richiedere al notaio la verifica della conformità urbanistica degli immobili venduti al fine di evitare brutte sorprese all’acquirente. Il notaio, al pari del compratore, non è un tecnico e non conosce nel dettaglio i requisiti di conformità urbanistica dei fabbricati, ragion per cui il suo controllo non può che limitarsi a quanto dichiarato dal venditore.

    Oggi tutto questo deve ritenersi superato stante la nuova lettura che la Corte di Cassazione ha dato della nullità sancita dalle norme urbanistiche.

    Quando l’immobile è incommerciabile e l’atto del notaio nullo

    Alla luce di quanto detto, l’immobile è incommerciabile e il relativo atto di trasferimento nullo se:

    1. Il venditore non dichiari in atto in forza di quale titolo è stato costruito l’immobile che intende alienare, avendo cura di riportare gli estremi completi del titolo stesso (ad es. Comune che lo ha rilasciato, data e numero di protocollo);
    2. Il venditore dichiari che l’immobile è stato costruito in forza di un titolo abilitativo che poi si dimostri inesistente o riferito ad un fabbricato diverso da quello venduto;

    Quindi l’atto resta valido se il venditore dichiari in atto gli estremi del titolo in forza del quale è stato costruito il fabbricato anche se poi si dimostri che il manufatto è stato realizzato in maniera più o meno difforme rispetto a quanto previsto dal titolo stesso.

    Considerazioni urbanistiche

    Non può non notarsi che l’attuale stato dell’arte potrebbe svilire la lotta all’abusivismo edilizio. Alla luce del nuovo orientamento delle Sezioni Unite, un privato potrà ottenere il rilascio di un permesso di costruire, erigere un fabbricato in via del tutto difforme dal titolo stesso e, se vorrà, potrà validamente venderlo a terzi.

    Sul punto la Cassazione è chiara nell’affermare che la lotta all’abusivismo non deve perseguirsi con la comminatoria della nullità degli atti aventi ad oggetto fabbricati realizzati in difformità dal titolo che, come già anticipato, non tutela per nulla l’acquirente.

    La lotta all’abusivismo viene condotta, in primis, sancendo la nullità degli atti di trasferimento di fabbricati costruiti in totale assenza del titolo, cosa che permette un riscontro certo non solo del notaio rogante ma anche dell’acquirente.

    Si noti che resta sempre valida la possibilità di confermare gli atti nulli per mancata indicazione degli estremi del titolo, purchè questo sussistesse in concreto al momento della stipula dell’atto da confermare (art. 46, comma 4 TUE).

    In secondo luogo, resta sempre ferma la possibilità di sanzionare in via penale e amministrativa l’abuso secondo quanto dispone la normativa urbanistica. Si noti la sanzione della demolizione ex art. 31 TUE resta comminabile in relazione ad interventi edilizi eseguiti non solo in totale assenza di permesso ma anche in totale difformità dallo stesso ovvero realizzato con variazioni essenziali.

    L’abuso costituisce un illecito permanente la cui inerzia dell’Amministrazione non è idonea a sanarlo, ragion per cui sarà sempre possibile, senza limitazioni temporali, sanzionare il responsabile dell’abuso e il proprietario dell’immobile.

    Sotto quest’ultimo angolo di visuale non si può non notare come l’abuso segua il destino dell’immobile cui si riferisce, tale per cui non può escludersi l’eventualità che ad essere sanzionato sia l’acquirente e non il venditore e reale responsabile dell’abuso stesso.

    Se da un lato il venditore è obbligato dalla normativa urbanistica ad indicare gli estremi di tutti i titoli edilizi riguardanti il fabbricato dall’altro è anche tenuto ad un obbligo di informativa nei confronti dell’acquirente. Non si dimentichi che all’acquirente restano sempre i normali mezzi a tutela dell’equilibrio contrattuale quali la risoluzione del contratto o la garanzia per vizi della cosa.

    Qualora invece l’obiettivo sia quello di evitare la circolazione di immobili abusivi costruiti in maniera più o meno difforme dal titolo edilizio e, al tempo stesso, tutelare l’acquirente da future brutte soprese, non si può far a meno di notare che sarebbe opportuno ricorrere alle capacità professionali di un tecnico in grado di garantire che il fabbricato sia effettivamente conforme alla normativa urbanistica.

    Come già accade in via di prassi in Toscana, il legislatore potrebbe imporre, in alternativa alla dichiarazione del venditore, come abbiamo suggerito de iure condendo più volte, l’allegazione all’atto di una perizia redatta da un tecnico abilitato dalla quale risultino gli estremi dei titoli urbanistici nonché la conformità dell’opera agli stessi.

    In questo modo non solo si eliderebbe il rischio di consentire la commercializzazione di immobili abusivi ma si eviterebbe all’acquirente il rischio di dover sopportare in futuro sanzioni per degli abusi che non conosceva.

    Anche in quest’ultima ipotesi il notaio potrebbe assumere una nuova funzione di intermediazione tra le parti, al fine di verificare che il tecnico chiamato a redigere la perizia non abbia rapporti con il venditore che potrebbero comprometterne l’imparzialità. Vedasi il mio video su Youtube.

    Resta sullo sfondo che tale riflessione de iure condendo, nonostante possa garantire un miglior perseguimento non solo degli interessi pubblici ma anche di quelli privati ha un solo grande difetto ovvero quello di rappresentare giocoforza un costo aggiuntivo che molto spesso le parti non hanno intenzione di sopportare.

    Ecco il testo integrale in pdf della sentenza della Cassazione 8230/2019.

     

    notaio Massimo d’Ambrosio

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    La nullità degli atti notarili di immobili abusivi secondo le SS.UU. della Cassazione (Cass. 8230/2019) ultima modifica: 2019-03-30T11:50:43+02:00 da notaio



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