Start-up innovative: no alla costituzione presso il Registro delle Imprese. Parla il notaio

Con sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sez.VI, n. 02643/2021, del 29 marzo 2021, che vi presentiamo in forma integrale alla fine del presente articolo, in modo da darvi la possibilità di leggere con calma i numerosi riferimenti legislativi, il supremo consesso amministrativo ha stabilito definitivamente che, allo stato della attuale legislazione, tutte le costituzione delle “start-up innovative“ che, secondo una variegata panoplia di disposizioni normative, ministeriali e regolamentari si potevano fino a ieri costituire attraverso un portale della Camera di commercio, senza necessità di atto pubblico notarile, sono proibite.

Una sentenza chiara, evidente, che non necessita di certo la laurea in giurisprudenza per essere letta e capita, e che porta un po’ d’ordine in una caotica, superficiale, pressapochista, legislazione che tanti mali ha creato all’Italia, e che ci trascina al fondo dell’elenco dei paesi civili. Ovviamente molti commentatori hanno cominciato a protestare, spargendo notizie e interpretazioni senza fondamento, come ora vedremo.

La decisione del Consiglio di Stato sulle start-up

Con l’articolo 4, del DL 24 gennaio 2015, n. 3, successivamente convertito in legge, e con un’altra serie di Decreti del Ministero dello sviluppo economico il nostro legislatore aveva previsto la possibilità per le Start-up Innovative (e qui dovrebbe aprirsi un lungo discorso su cosa ci sia veramente nelle Start-up innovative, visto che nessuno le controlla) di costituirsi non andando dal notaio, ma mettendosi di fronte al proprio computer ed eseguendo le operazioni che il programma (complicato) della Camera di commercio richiedeva.

Tutto questo in decantata applicazione della direttiva 2009/101/CE che avrebbe previsto tale possibilità, unitamente all’art 10 della successiva direttiva 2017/1132 /UE.

Da qui tutta la sequenza di provvedimenti ministeriali, ora tutti annullati dal Consiglio di Stato, volti a regolamentare la costituzione di start-up, operazione ampiamente pubblicizzata dal Registro delle imprese: ogni qualvolta in un Registro delle imprese c’è stata una prima iscrizione esclusivamente telematica di una nuova “Start-Up Innovativa” gli articoli trionfalistici della stampa si sono moltiplicati. Proprio quella stampa che ora si straccia le vesti e se la prende – alternativamente – con il Consiglio di Stato e con la “lobby” dei notai –

Cosa dice la direttiva CE

Il legislatore però non aveva letto bene la citata direttiva,  che dice testualmente come “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico”.

E’ di difficile lettura?  Ci vuole la laurea in giurisprudenza? E’ la trama della lobby dei notai? E’ il Consiglio di Stato che vuole riportare indietro il paese al secolo scorso? La direttiva ha chiesto solo un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario. E dobbiamo capirli, qualcuno da qualche parte probabilmente si sarà scocciato di società che appaiono dal nulla, trasferiscono qualche tonnellata di eroina dalla Colombia, e poi scompaiono nel vuoto.

Invece il nostro legislatore, al grido di “Semplifichiamo! Semplifichiamo!” ha istituito la costituzione delle start-up per via telematica, senza alcun controllo di nessun genere, abolendo anche il controllo che c’era prima.  E’ palese che il legislatore abbia totalmente ignorato quali siano i compiti e i poteri del Registro delle imprese, che sono costituiti solo, come ricorda il Consiglio di Stato, dalla “formale verifica della corrispondenza tipologica dell’atto da iscrivere a quelle previsto dalla legge”, essendo il controllo del Registro delle Imprese “sempre limitato a quei vizi dell’atto che devono essere estrinseci all’atto stesso, rilevabili immediatamente, senza che si rendano a tal fine necessari accertamenti che esulerebbero dai poteri di controllo del Conservatore”.

La scomparsa del controllo delle start-up

Quindi, grazie al nostro ineffabile legislatore il controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, che richiedevano le due direttive sopra citate, e che già esisteva nel nostro ordinamento, trasferendo la competenza al Registro delle Imprese, è semplicemente scomparso, cancellato. I boss della mafia o dei cartelli di Medellin o Sinaloa, come potete leggere, non devono più andare in Inghilterra per ottenere questo vantaggio.

Qui dovrei conseguentemente aprire, ma ho paura di andare fuori tema, una lunga discussione sul motivo per cui vengono costituite telematicamente le società in ossequio alla variegata normativa regolamentare di cui vi ho detto, e di cui troverete gli estremi nella sentenza che vi allego integralmente in fondo al presente articolo.

La costituzione telematica di una nuova società attraverso il sistema dei portali del Registro delle Imprese è – a mio avviso – di molto più complicata della costituzione per atto notarile, è molto più lunga (leggete il tono trionfalistico delle Camere di Commercio: 41 giorni di media contro 24 ore!), ed è anche più onerosa economicamente, perché la presentazione di tutta la documentazione necessaria richiede un bel po’ di fior di professionisti (diversi dal notaio) che, ovviamente, si fanno pagare.

Sicchè, a mio avviso, la costituzione delle start-up innovative tramite il portale del Registro delle Imprese si è avvantaggiata anche grazie a questo bug della nostra legislazione: tutti hanno capito che, passando attraverso il notaio certe cose sarebbero state bloccate, mentre costituendo attraverso il portale si poteva dribblare qualsiasi controllo. E chissà addirittura quante Start-Up Innovative neppure lo sono, e sono magari finalizzate ad obiettivi illeciti!  Da qui si capisce subito quale sia la mia umile opinione: si preferisce una procedura più lunga, complessa, onerosa economicamente, per il vero enorme vantaggio, che vale qualsiasi sacrificio: costituendo la società presso il Registro delle Imprese col sistema telematico non ci sono controlli, mentre dal notaio si.

Il Consiglio di Stato ci ha detto, in sintesi, quanto segue: Cari signori, ma dove sta il controllo preventivo, amministrativo o giudiziario che le direttive delle CE prevedevano obbligatoriamente? Con la variegata regolamentazione ministeriale l’effetto, molto semplicemente – come vi dicevo – è stato quello di eliminare il controllo, che già c’era, attraverso la   verifica del pubblico ufficiale preposto tradizionalmente a questo compito, e cioè il notaio.

Come ha fatto il legislatore a non rendersi conto che il Registro delle imprese non ha alcuna possibilità né potere di controllo preventivo amministrativo? Come faceva il legislatore a non saperlo? E’ evidente che tutta la regolamentazione ministeriale si nascondeva dietro un obiettivo di carattere politico–propagandistico, e cioè dare il messaggio “Evviva! Non andiamo più dal notaio che costa troppo! Caviamocela per conto nostro nel chiuso della nostra stanzetta!”. Che poi, come ho accennato  prima, nel buio della propria stanzetta a volte si fanno le cose peggiori.

Da oggi quindi, grazie al Consiglio di Stato, è stata tirata una linea sopra la illogica regolamentazione ed è stata ripristinata l’unica possibilità di costituire le società attraverso l’atto pubblico notarile. Che, ripetiamo, è tanto più conveniente economicamente, più facile, più immediato, più rapido  della complessa procedura del Registro delle imprese, e che i costituenti delle società che hanno senso pratico, e che non hanno niente da nascondere (la stragrande maggioranza), hanno sensatamente  sempre continuato a preferire.

Il futuro delle start-up

Come se la caverà il legislatore adesso per impedire che si torni dal notaio e che il ricco professionista percepisca qualche parcella in più? È semplice, il legislatore dovrà obbedire alla direttiva, e prevedere il famoso “controllo preventivo, amministravo o giudiziario” che la direttiva richiede necessariamente, come – consentitemi – è anche logico vista l’importanza e la delicatezza della costituzione di una nuova società.

Ma non è tanto semplice nei fatti perché – se non si vuole andare dal notaio – bisogna innanzitutto riformare l’intero assetto della Camera di Commercio, dando ad esse i necessari poteri (notarili), stabilendo le responsabilità civili e penali dei funzionari uguali a quelli che hanno già i notai, creando, in sostanza, una categoria di “piccoli notai” preposti solo a questo settore.

Inoltre sarà necessario costituire il corpus di funzionari preparati e abilitati al controllo delle nuove società. Il che significa organizzare corsi di formazione, istituire degli esami di verifica dei vecchi funzionari, o di quelli nuovi da assumere, per esercitare il controllo. Significa anche che le società dovranno fare qualcosa di più che non sedersi al loro pc nel chiuso nella stanzetta, ma dovranno sottomettersi alla verifica degli elementi essenziali e quindi ottenere una “omologa” da parte della Camera di commercio.

Da un lato tutto ciò significa spese, ingenti, certamente superiori di quelle che si sopportano dal notaio, e che poi bisognerà decidere chi  pagherà (presumibilmente tutti i contribuenti) senza contare che bisognerà accettare di fare un passo indietro nella storia giuridica del nostro paese.

L’omologa giudiziaria

Dovete sapere infatti che una volta esisteva per le nuove società l’omologa giudiziaria. Il notaio eseguiva un primo esame e poi passava l’atto alla verifica della magistratura che ne dava il via libera. Successivamente, per semplificare la procedura della costituzione delle società, è stato deciso legislativamente di attribuire il potere di omologa al notaio, il quale, teoricamente, potrebbe anche decidere di costituire la società, ma di fermarla successivamente senza consentirne l’iscrizione nel Registro delle imprese in base a questo suo doppio potere di professionista prima e di “omologatore” dopo.

Ma una cosa è certa, e cioè che qualsiasi sistema  si inventi il legislatore, che voglia essere ovviamente legittimo e rispettoso della direttiva e del buon senso, passa attraverso un forte aumento di spese che qualcuno dovrà pur pagare, e passa attraverso alla cocente delusione di coloro che pensavano di aver trovato la via giusta per raggiungere il proprio obiettivo.

Il prossimo intervento del Consiglio di Stato

A quando il Consiglio di Stato metterà mano anche a un altro scandalo in materia societaria, e cioè le stravaganti cancellazioni della società dal Registro delle Imprese gabellate come chiusure ex lege, ma in realtà certificate alla Camera di commercio con attestazioni che la Camera di commercio non può controllare?

Notaio Massimo d’Ambrosio

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